Фактический и номинальный управляющие

Кто такой номинальный управляющий

С 1 марта 2019 года вступил в силу Закон о модернизации Гражданского кодекса и внесении изменений в некоторые законодательные акты No 133/2018. Одним из нововведений в Гражданский кодекс (далее – ГК) является законодательное регулирование таких понятий, как номинальный и фактический управляющие юридического лица частного права.

Согласно законодательству с момента регистрации юридического лица от его имени действует управляющий как единоличный исполнительный орган, совершая акты по управлению и представлению без доверенности юридического лица в отношениях с государственными органами, третьими лицами и в судебных инстанциях.

Управляющий – это основное лицо, которое несет административную, материальную и уголовную ответственность за действия предприятия. Однако не всегда действиями юридического лица руководит управляющий, указанный в государственном реестре юридических лиц.

Услуги номинальных управляющих не являются новшеством для Молдовы. Данная услуга была успешно перенята из опыта западных стран и часто применяется, например, в оффшорном бизнесе для осуществления различного рода сомнительных операций.

На просторах Интернета (joblist.md; 999.md; rabota.md и др.) легко можно найти объявления о трудоустройстве номинальных управляющих/директоров. Некоторые из них (реальные бенефициары) преследуют цель переложить всю юридическую ответственность на третьих лиц либо скрыть свое отношение к определенному юридическому лицу, другие («свадебные генералы») не прочь заработать приличные деньги на дармовщину. Возникает вопрос: кто в таких случаях несет ответственность за неправомерные действия и за ущерб, причиненный компании и/или третьим лицам?

Ст. 197 ГК предусматривает, что:

1. Лицо, не указанное в предусмотренном законом публичном реестре как управляющий юридического лица, считается фактическим управляющим этого юридического лица весь тот период, в течение которого оно дает указания управляющему, а тот их соблюдает.
   
2. Лицо, указанное в предусмотренном законом публичном реестре как управляющий юридического лица, считается номинальным управляющим этого юридического лица в течение периода, когда:
   
   1. его назначение на эту должность может быть надлежащим образом оспорено;
      
   2. несмотря на то, что срок его полномочий истек или иным образом прекратился, он в качестве управляющего не исключен из предусмотренного законом публичного реестра.

Из вышеуказанной нормы следует, что номинальный управляющий – это «ширма», а сам термин «номинальный» наводит на мысль о том, что он является формальным руководителем. Номинальный управляющий не исполняет самостоятельно функции, установленные учредительными документами, а строго руководствуется указаниями фактического «хозяина» компании, пожелавшего сохранить свою анонимность. То есть управленческими функциями такой управляющий наделен только на бумаге, а на практике они исполняются реальными владельцами.

В Информационной записке к проек- ту Закона No 133/2018¹ его авторы поясняют, что фактический управляющий – это тот, кто не зарегистрирован и осуществляет управление из тени, а номинальный управляющий – это подставное лицо, которое исполняет указания фактического управляющего.

Иначе говоря, фактический управляющий – это не тот, кто заключает юридические документы, он только фактически отдает приказы/указания. Фактический управляющий не заинтересован в раскрытии своей роли в этом качестве. В противоположность этому, кредиторы и участники юридического лица, которые хотят привлечь его к ответственности, должны будут предоставить доказательства этого.

Номинальный управляющий – это тот, кто был зарегистрирован ошибочно, или тот, кто остался зарегистрированным после истечения срока его полномочий.

Данное юридическое решение призвано защитить доверие третьих лиц к регистру, даже если управляющий является только номинальным.

Причины привлечения номинального управляющего

Причины, по которым назначается номинальный управляющий, могут быть как законными и связанными с «белым» бизнесом, так и неправомерными, направленными на создание фиктивного предприятия, целью которого является уход от налогов, отмывание денег, а также другая сомнительная деятельность.

Существуют обстоятельства, при которых фактический хозяин компании не хочет «светиться» в качестве управляющего по разным не противоречащим закону причинам. Но чаще всего это бывает в случаях, когда фактический собственник бизнеса не может официально управлять компанией из- за своего социального статуса (депутат, судья, госслужащий и пр.), или, например, для имитации рыночной конкуренции или конкуренции при участии в разных торгах и тендерах и для других неправомерных действий. Кроме того, номинальный управляющий привлекается для того, чтобы истинный управляющий мог обойти административную или уголовную ответственность, к которой он может быть привлечен за деятельность, противоречащую закону.

Номинальные управляющие, в свою очередь, соглашаются на такую услугу в большинстве случаев из корыстных целей, из желания получить приличный и стабильный доход без особого труда.

Практика показывает, что при ведении «белого» бизнеса на должность номинального управляющего обычно назначается близкий знакомый или родственник, к которым есть доверие и которого хозяин бизнеса не намеревается в дальнейшем подставлять.

В случаях же, когда преследуются неправомерные цели, в качестве номинальных управляющих нанимаются посторонние лица, и тогда истинные управляющие сделают все возможное, чтобы оградить себя от ответственности либо возложить на номинального управляющего часть субсидиарной ответственности.

Риски при назначении номинального управляющего

При регистрации юридического лица к пакету необходимых для этого документов прикладывается и решение руководящего органа юридического лица о назначении управляющего. С момента регистрации и введения данных в Государственный регистр юридических лиц права, установленные законом и учредительными документами, для управляющего приобретают противопоставимость по отношению к третьим лицам².

Таким образом, несмотря на фиктивность, владелец бизнеса должен понимать, что номинальный управляющий все же получает полномочия по управлению компанией. Поэтому при назначении номинального управляющего предусмотрительные владельцы компании стремятся обезопасить свой бизнес от недобросовестности такого управляющего либо от его легкомысленных действий (ведь не исключен соблазн удовлетворения собственных интересов в ущерб интересам фактического владельца либо вредительства компании со злым умыслом или без).

Самым распространенным решением в таких случаях является установление уставных ограничений, не дающих номинальному управляющему возможности проявлять собственную инициативу и самостоятельно вести коммерческую политику юридического лица, отличную от интересов и взглядов фактического хозяина. Обычно предпринимается следующее:

• ограничивается доступ номинального управляющего к расчетному счету, кассе, печати, документам компании;
  
• оформляется генеральная доверенность на управление предприятием на имя другого лица. Зачастую может быть изготовлено факсимиле подписи номинального управляющего, которое будет в дальнейшем использовано при подписании документов;
  
• в учредительных документах либо в решениях руководящего органа, назначившего номинального управляющего, устанавливается необходимость предварительного согласования хозяйственных операций с фактическим хозяином, а также предусматриваются ограничения, запрещающие проводить определенные сделки или операции, превышающие определенные суммы;
  
• на важные посты в компании назначаются «свои» люди, которые смогут контролировать либо вовремя заблокировать действия номинального управляющего;
  
• номинальный управляющий заранее подписывает заявление об увольнении или соглашение о расторжении трудового договора/гражданского соглашения без указания даты³;
  
• другие методы воздействия.

Тем не менее, несмотря на установленные ограничения, все равно существует риск того, что номинальный управляющий поведет себя «не по сценарию», поскольку он не может быть ограничен в полномочиях, предоставленных ему законом⁴. Даже при наличии генеральной доверенности, выданной другому лицу, он вправе подписывать документы и заключать сделки, если на их осуществление не установлены ограничения в уставе. Гипотетически он может действовать в своих личных интересах или в интересах третьих лиц, не являющихся собственниками бизнеса.

Другим немаловажным риском может стать сбор номинальным управляющим компромата и использование его против собственников бизнеса для того, чтобы доказать, что он действовал по указанию другого лица, либо, преследуя мошеннические цели, «вытрусить» из своих нанимателей приличные деньги за нераскрытие компрометирующей информации.

Ответственность управляющего

Управляющий является главным исполнительным органом компании и, как правило, от его компетентности и профессионализма зависит не только процветание компании, но и ее репутация в целом. Поэтому ненадлежащее исполнение им своих обязанностей может нанести серьезный ущерб компании, привести ее к административной и уголовной ответственности (вплоть до лишения права заниматься определенной деятельностью и даже до ликвидации (ст. 63 ч. (3) УК)).

Согласно положениям ст. 193 ч. (1) ГК в случае нарушения одной из обязанностей, предусмотренных статьями 185–192 (соблюдать пределы полномочий; преследовать цель юридического лица; действовать компетентно и осмотрительно; избегать конфликта интересов; не принимать блага и поощрения от третьих лиц; заявлять о своем интересе в предлагаемой юридическому лицу сделке или операции; конфиденциальность; а также отступления, ограничения и исключения из обязанностей и ответственности управляющего), юридическое лицо может предъявить управляющему иск о прекращении нарушения и о возмещении ущерба согласно статье 19 ГК5.

Многие номинальные управляющие легкомысленно надеются, что с них ничего не спросят, раз они не управляют делами компании и фактически не принимают решений. Однако это заблуждение. Нормами ст. 197 ГК предусмотрено следующее:

(4)Номинальный управляющий несет перед юридическим лицом обязанности, предусмотренные статьями 185–192.

(5) Фактический управляющий и номинальный управляющий несут ответственность за нарушение возложенных на них обязанностей наравне с управляющим юридического лица.

Статья 197 ч. (5) ГК гласит, что оба управляющих могут быть привлечены к ответственности, не разъясняя, однако, о какой ответственности идет речь – об индивидуальной или о солидарной.

Отметим, что нормы ст. 197 ч. (5) ГК можно применить как к индивидуальной (к примеру, по действиям, предпринятым самолично номинальным управляющим), так и к солидарной ответственности (по действиям номинального управляющего, предпринятым согласно указаниям фактического управляющего)⁶, а мера виновности и величина ответственности зависят от степени причастности.

Обязанность возместить юридическому лицу как прямой ущерб, так и упущенную выгоду может возникнуть у обоих управляющих. Кроме того, они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. Как правило, субсидиарная ответственность возникает в случае, если компания была доведена до банкротства (статьи 15 и 248 Закона о несостоятельности No 149/2012). Ответственным за ущерб, нанесенный компании, будет признан управляющий, если он:

• не соблюдал принципы добросовестности и разумности при выполнении должностных обязанностей, из-за чего общество утратило имущество, за счет которого можно было удовлетворить требования кредиторов;
  
• совершал заведомо убыточные сделки;
  
• вовремя не подал заявление о банкротстве при наличии его признаков;
  
• использовал имущество или кредиты должника в личных интересах;
  
• осуществлял коммерческую деятельность в личных интересах под прикрытием должника;
  
• фиктивно увеличил пассивы должника и/или совершил утечку (сокрытие) части активов должника;
  
• приобрел фонды для должника по завышенным ценам;
  
• вел бухгалтерский учет фиктивно или без соблюдения положений законодательства, а также способствовал исчезновению бухгалтерских и учредительных документов;
  
• давал распоряжения о дальнейшем осуществлении деятельности должника, которая явно вела к его неплатежеспособности;
  
• совершил иные действия, причинившие ущерб собственности должника.

Необходимо отметить, что ответ- ственность управляющего (в т.ч. номинального) сохраняется и после прекращения отношений с юридическим лицом. Согласно ст. 198 ч. (1) ГК, прекращение статуса управляющего по любым основаниям не затрагивает ответственность лица за нарушение обязанностей в период, когда он был управляющим.

Таким образом, изначальная дармовщина может горько аукнуться намного позже разрыва отношений с юридическим лицом. В связи с этим, еще на стадии трудоустройства, номинальный управляющий должен осознавать, что в случае выявления в действиях компании нарушений законодательства вся ответственность ляжет прежде всего на него, даже если он фактически не участвовал в руководстве. Поэтому для того, чтобы снять с себя ответственность или уменьшить ее величину, номинальный управляющий должен доказать отсутствие своей вины⁷, что в таких ситуациях очень непросто. И вот тут и может помочь компромат, который он собрал на своих нанимателей.

P.S Уголовное преследование по упомянутому в начале статьи делу завершено и в ближайшее время дело будет передано с суд, однако номинальный управляющий (фиктивный собственник) намерен доказать в суде отсутствие состава преступления в его действиях, поскольку все сделки были нотариально заверены и при их совершении стороны заявили об их реальном характере.

---

¹http://particip.gov.md/public/documente/131/anexe/ro_4706_NFPLconex-2011.pdf

²В соответствии с положениями ст. 415 ч. (1) ГК оглашение обеспечивает противопоставимость права, сделки, факта, а также любого другого правоотношения, подлежащих оглашению, устанавливает их ранг и, если это прямо предусмотрено законом, обусловливает их установление или юридические последствия.

³Такая мера позволяет не только быстро уволить номинального управляющего, но также расторгнуть соглашение задним числом. Если номинальный управляющий осуществил невыгодную или неправомерную сделку, руководствуясь своими полномочиями, юридическое лицо сможет обжаловать сделку через суд благодаря увольнению такого управляющего «задним» числом.

⁴Данный вывод вытекает из положений ст. 192 ГК, согласно которой:

(1) является ничтожным любое положение учредительного документа, другого акта юридического лица или договора с управляющим, которым:

1. ограничиваются или исключаются предусмотренные законом обязанности управляющего;
   
2. заранее ограничивается или исключается ответственность, которую управляющий несет согласно закону перед юридическим лицом. …

⁵Статья 19 ч. (1) ГК гласит, что лицо, чье право или законный интерес нарушены, может требовать в соответствии с законом полного возмещения причиненного ему в связи с этим имущественного или неимущественного ущерба.

⁶Статья 2023 ГК. Ответственность за совместно причиненный вред.

⁷Согласно ст. 20 ч. (1) ГК в случае, если законом не предусмотрено иное, лицо отвечает только за ущерб, причиненный своим виновно совершенным, с умыслом или по неосторожности, деянием.